案例丨有对赌回购条款的股权投资，到底是股还是债？

案情综述

2016年6月,三家投资公司(券商私募基金子公司、私募基金产品、有限合伙企业)与一家需要增资的标的公司签订了一份投资协议,协议约定:三家投资公司同意按照本协议约定的条件向标的公司增资5000万元认购公司新增注册资本19.9219万元,占新增注册资本后标的公司的11.11%股权。之后,三家投资公司与标的公司及三个自然人(李某、梁某和王某),签订了一份补充协议,补充协议规定了业绩承诺与补偿、股份回售、违约责任及连带保证责任。

签署上述协议后,三家投资公司缴纳了上述协议约定的全部增资款。

2017年2月8日,三家投资公司向标的公司三个自然人(李某、梁某和王某)发送回购义务的法律函,称:鉴于公司2016年收入未达到业绩对赌的最低线4.25亿元;控股股东、实际控制人向甲方提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题;公司存在甲方不知情的账外现金销售收入;公司为完成2015年度、2016年度业绩对赌虚增业务收入......要求(李某、梁某和王某)按照协议相关约定,在收到本函后立即回购三家投资公司持有的公司股权。

次案争议的焦点在于四个方面:

1. 新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷?

2.协议约定的被告(李某、梁某和王某)应向三原告(三家投资公司)承担回购股份的义务的条件是否已经成就?如果成就,则回购股份的本金及违约金应如何计算?

3.案涉协议约定被告点乐公司应对被告李慰、梁昕、王玉玲的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效?

4.被告标的公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金?

最后法院判决如下:

1、此案认定为:新增资本认购纠纷。(系指有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购产生的纠纷)

2、被告(李某、梁某和王某)在判决生效之日起十日内,向三个投资公司支付回购款及违约金,回购款及违约金按《补充协议》约定的方法计算。

3、标的公司就李某、梁某和王某承担的,判决确定的股权转让款、违约金不能清偿部分二分之一的金额向三家投资公司承担补充赔偿责任。

具体内容请看案情详述。

案情详述

法院根据各方的诉辩意见和提交的证据,经审理查明的相关事实如下:

2016年6月,点乐公司(乙方)于广东省广州市天河区签署《投资协议》,约定:鉴于:

1.甲方系于中国合法注册成立的企业,专注于股权、债权投资领域。

2.乙方系于中国合法注册成立的企业,注册资本为159.3750万元。

3.乙方拟增加注册资本19.9219万元,甲方同意向公司增资。

第二条增资金额及比例

2.1乙方拟将注册资本由159.375万元增加19.9219万元至179.2969万元。2.2甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资5000万元认购公司新增注册资本19.9219万元,占新增注册资本后的乙方11.11%股权,其中甲方1增资2940万元,认购新增注册资本11.7141万元,占新增注册资本后的乙方6.53%股权,甲方2增资1960万元,认购新增注册资本7.8094万元,占新增注册资本后的乙方4.36%股权,甲方3增资100万元,认购新增注册资本0.3984万元,占新增注册资本后的乙方0.22%股权。

第十条再次增资及优先认购权

10.1本次增资完成后至公司实现上市或在全国中小企业股份转让系统挂牌前,公司再次向其他投资者增发股份的,新的投资者应满足以下条件:10.1.1再次增资价格不低于本次增资价格或再次增资时前一个季度公司经审计的每股账面净资产中的较高者(在此期间如进行过分红、送股、增资,可按复权价格进行调整);10.1.2新投资者认可本协议所述内容:10.1.3新投资者的股东权利不得优于甲方,除非新投资者占股比例高于甲方,或经甲方书面同意且同样享受该等更优的权利。10.2甲方在同等条件下享有优先认购权。

第十八条违约责任

18.1任何一方违反本协议的任何条款(包括附件)所约定之义务,或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的,即构成违约,违约方应向守约方支付投资金额10%的违约金。……18.4本协议所约定的违约责任条款在本协议解除或终止后仍然有效。

第二十条适用法律和争议解决

20.1本协议受中国法院的管辖,并适用中国法律。20.2双方应通过友好协商来解决因本协议和对本协议项下的义务的履行或者不履行所引起的任何争议。双方未能友好解决的该等争议的,可向本协议签署地有管辖权的人民法院起诉。

第二十三条附则

23.6本协议签署于广州市天河区并自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。本协议一式五份,甲方各执一份,乙方执二份,具同等法律效力。……。

随后,点乐公司(丙方)签订《补充协议》,约定:鉴于:

1.甲方与北京无限点乐科技有限公司(以下简称“公司”)于2016年6月【】日签订《投资协议》,甲方以人民币5000万元认购公司增发的注册资本19.9219万元,占本轮增资后的公司11.11%股权。

2.乙方目前共计直接持有公司53.334%股权,为公司的共同实际控制人,可以保证甲方在本协议项下的权利在公司得以实现。……

第三条业绩承诺与补偿

3.1乙方及丙方承诺:公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.6亿元。

第四条股份回售

4.1若丙方出现下述情形,甲方有权向乙方回售甲方所持丙方全部股份,乙方应以现金形式收购或乙方找到的其他第三方以现金收购,如果乙方不能找到其他第三方现金收购的,则乙方必须承担现金收购义务,乙方不能完成部分,由丙方承担连带责任:4.1.1丙方未能在2018年12月31目前实现在中国证券交易市场(包括上海证券交易所、深圳证券交易所)挂牌上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌且有足够的交易量能使甲方以不低于12%年化收益退出,或以甲方同意的估值被并购等渠道退出的;4.1.2丙方2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85%:4.1.3丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为;4.1.4丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为,并对丙方上市有不利影响;4.1.5丙方控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化,或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题,尤其是丙方出现甲方不知情的账外现金销售收入;4.1.6未经甲方书面同意,丙方的核心业务发生重大变化的:4.1.7丙方被托管或进入破产程序:4.1.8丙方违反本协议任何条款或其各自在本协议下所作承诺及保证的,且经过甲方书面催告后30个自然日内未能充分且有效补救的。4.2回购金额为以下两者孰高:(1)甲方投资金额×(1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿:(2)根据回购日(即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天)公司最近一期审计报表计算的,甲方所持股权对应之净资产。4.3各方在此特别确认并同意,通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格。乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项。4.4回售条件一旦触发,除非甲方书面放弃,则甲方在知道之日起在六个月之内享有要求乙方或公司回购的权利。

第五条甲方要求回售的选择和保障……

5.2甲方选择行使回售权的,乙方应按4.2条约定的回购金额进行回购。……5.4甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人视为甲方书面通知已发出,发出后7个工作日后,视为乙方已收到甲方的书面通知:收件人:李慰通信地址:北京市海淀区知春路电话:135××××5866电子邮箱:wei×××@dianjoy.com……5.6一旦甲方要求,乙方承诺完全和及时履行回购义务。需办理股份质押和委托表决的,乙方承诺无条件配合甲方及公司办理相关手续。乙方回购承担连带责任,即,甲方可要求乙方某一方或多方就乙方全部履行金额进行偿还及对应的股份进行质押并代行表决权。5.7丙方知悉并同意甲乙双方基于本条的权利义务,承诺配合甲方行使对乙方的股份质押权和代理投票权。

第十三条违约责任及连带保证责任

13.1如果乙方未按照本协议第三条、第四条约定的期限和方式向甲方支付相关款项,则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。13.2任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务,均构成违约,应当承担违约责任,负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。13.3丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任保证。乙方各方之间承担连带清偿责任。

第十四条争议解决

14.1凡因执行本补充协议所发生的或与本补充协议有关的一切争议,各方应通过友好协商解决。如果各方不能在争议发生后三十目内协商解决,任何一方均可将此争议提交本补充协议签署地有管辖权的人民法院判决。……

第十五条附则

15.2本补充协议签署于广州市天河区并自各方签署或盖章之日起生效。……。

签署上述协议后,

点乐公司支付1176万元,共计支付2940万元;

珠海点乐公司支付784万元,共计支付1960万元;

新余众优投资中心于2016年7月19日向点乐公司支付100万元。

至此,三原告向点乐公司缴纳了上述协议约定的全部增资款共计5000万元。

2016年7月28日,珠海广发信德奥飞产业投资基金一期(有限合伙)。

3.同意免去张某甲的董事职务。

4.3.同意修改公司章程。同日,点乐公司召开了第六届第二次股东会会议,会议形成决议如下:

1、同意注册资本变更为179.296875万元,变更后的出资情况为:股东珠海广发信德奥飞产业投资基金一期(有限合伙)出资7.809375万元。

2、同意由点乐公司根据上述股东会决议修改了公司章程并提交工商登记机关备案。

2016年12月4日,点乐公司召开了股东会临时会议,并一致通过形成如下决议:

一、鉴于公司财务报表记载公司净资产值(账面值)与实际净资产值之间存在较大差异,即账实不符。同意由股东点乐公司召开第三届董事会第三次会议,并一致通过如下决议:

一、同意李慰先生辞去董事长职务。

二、在董事会未选举出新的董事长期间,同意共同推荐董事宋春雨先生作为董事会召集人,暂代为履行董事长职务,包括公司章程规定的主持股东会会议等。

三、同意解聘财务负责人李雪玲。

四、同意自2016年12月4日起至会计师事务所对公司完成全面审计之日(以下简称“过渡期”),股东梁昕作为公司经理将全权负责公司的业务管理、财务管理、人事管理及公司日常经营过程中涉及的一切事务,同时授权梁昕人事任免的权利,梁昕有权对公司相关人员(包括一般员工、高级管理人员,但不包括经理)进行任免;届时,梁昕在行使人事任免权时无须另行征得董事会同意,但应以电子邮件的方式提前【30】日将人事任免的情况通知各董事及各股东。后点乐公司向工商登记机关报送了修改后的公司章程,并将公司的法定代表人由李慰变更为梁昕。

2017年1月20日,点乐2016年12月合并报表》附送2《利润表》记载,2016年的营业收入为294593029.08元。

2017年2月8日,三原告向被告李慰、梁昕、王玉玲发出《关于要求李慰先生、梁昕女士、王玉玲女式履行回购义务的法律函》,称:“……鉴于公司2016年收入未达到业绩对赌的最低线4.25亿元;控股股东、实际控制人向甲方提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题;公司存在甲方不知情的账外现金销售收入;公司为完成2015年度、2016年度业绩对赌虚增业务收入;截止2016年12月31日没有实质完成拆除VIE结构等行为,因此,我司要求李慰先生、梁昕女士和王玉玲女士(即协议中的乙方)按照协议相关约定,在收到本函后立即回购广发信德、奥飞基金和新余众优持有的公司股权。……”。被告李慰、梁昕、王玉玲在2017年2月14日收到该函件。

2017年4月19日,被告梁昕向原告委派的董事徐某甲发送《关于提交广发信德投资项目2016年年度财务报表及经营分析报告》的电子邮件称,点乐缺乏内控,以及当时创始团队分工的原因,这条业务线内部评审欠缺,致使这条业务线实际完成的收入只有当初的1/3,也是公司2016年亏损的主要原因,最终没有完成与广发2016年的业绩对赌。

2017年4月20日,点乐公司全体董事于2017年4月20日批准报出。

法院另查明,庭审过程中,各方均确认原告在增资后没有收到分红或补偿,原告确认本案的案由为新增资本认购纠纷。此外,在三原告增资入股点乐公司是否虚增业务收入等问题也存在争议。

法院再查明,2015年,珠海点乐公司出借3000万元,由李慰、梁昕提供担保,借款期限自实际发放日至2016年3月31日止等。

2015年9月24日,珠海点乐公司(乙方)、李慰(丙方1)、梁昕(丙方2)(丙方1、丙方2统称丙方)签订《投资意向协议书》,约定:在乙方与WFOE之间的VIE协议被拆除的先决条件下,甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本;在甲方向乙方投资前,乙方希望甲方向其提供一笔贷款;本协议为甲乙丙三方的投资意向协议,最终正式协议以乙方完全拆除VIE协议后甲方及其关联方与乙方签署的正式投资协议为准等。

2016年4月28日,李慰与原告方员工徐某甲通过微信进行交流,其中部分内容为:“李慰:嗯,想问下您意见,我们考虑应该稍微多融一些钱。有家基金感兴趣想跟你们一起合投(不是上次的一方),想听听你们的建议?徐某甲:我们不建议这个时候这个价格投,毕竟我们已经实际有一年了。我建议现在集中精力把VIE拆了做股改,三季度可以再融一轮。慰总,融资发展还是需要节奏的。李慰:您说的有道理。我们一系列实际的诉求:未来市场不会特别好,特别是360一旦回归二级市场估值会降;有米Q1融了大量的钱,跟我们正面竞争。危机感很强。不过怎么融资我们应该具体看。”

2016年8月23日,李慰向徐某甲发送邮件称:“点乐上半年营收1.84亿,净利润272万,去年同期数据是营收1.21亿,净利润(亏损)-608.8万;今年预计整体收入4.5亿-5亿。Android和iOS两条线的收入和毛利润相对平稳。其中试玩团、红包锁屏等自有媒体收入占平台收入50%左右。全案代理业务、海外业务等逐步起量,预计下半年会有收入流水的增长。视频广告SDK刚刚发布,支持Android/IOS双平台,如果顺利将成为Q4和明年的收入和利润增长点。自有Kepler大数据平台支持业务数据、大数据实时处理和投放算法,用户数量累积已超过10亿”。

案情争议焦点

法院认为,根据各方的诉辩意见,本案争议的焦点为:

1.本案争议为新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷;

2.关于案涉协议约定的被告李慰、梁昕、王玉玲应向三原告承担回购股份的义务的条件是否已经成就?如果成就,则回购股份的本金及违约金应如何计算;

3.案涉协议约定被告点乐公司应对被告李慰、梁昕、王玉玲的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效;

4.被告点乐公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金。

关于上述争议的第一个焦点问题:1.本案争议为新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷;

法院认为,新增资本认购纠纷,系指有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购产生的纠纷。根据李慰提交的《借款合同》、《投资意向协议书》可知,珠海点乐公司出借款项,系因上述《投资意向协议书》约定“在甲方向乙方投资前,乙方希望甲方向其提供一笔贷款”,各方的真实目的,在于“甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本”。而且,经审查,案涉《投资协议》、《补充协议》约定的内容,亦符合新增资本认购纠纷的特征,故法院认定本案的案由为新增资本认购纠纷。被告辩称本案为“名股实债”,实际应为借款合同纠纷,并据此对原告诉请提出的抗辩意见,缺乏事实和法律依据,法院不予采信。

公司法关于新增资本认购纠纷的规定:

公司法第34条

股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

公司法第178条

有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

关于上述争议的第二个焦点问题。2.关于案涉协议约定的被告李慰、梁昕、王玉玲应向三原告承担回购股份的义务的条件是否已经成就?如果成就,则回购股份的本金及违约金应如何计算;

法院认为,《补充协议》第三条、第四条(4.1.2)的约定,被告承诺点乐公司的全部股份,被告李慰、梁昕、王玉玲应承担现金收购义务。

根据本案查明的事实证实,被告点乐公司进行融资的事实。综上,法院对原告诉请被告李慰、梁昕、王玉玲承担回购义务的主张予以支持。

关于回购的本金及违约金应如何计算的问题。

法院认为,根据案涉《补充协议》第4.2条、13.1条的约定,原告有权要求被告李慰、梁昕、王玉玲支付按照“甲方投资金额×(1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算的回购款,以及按照“未支付金额日万分之五”的标准计算的违约金。经审查,原告至今未取得任何现金红利或补偿,原告的第一至第六项诉讼请求,符合上述协议的约定。

被告辩称即使回购,回购金额亦应按照点乐公司现在的股权价值进行评估和计算,缺乏事实和法律依据。而且,经审查,按照原告主张的计算方式核计的回购价款及违约金,并不存在“过分高于因被告的违约行为给原告造成的损失”的情形。

综上,法院对原告的第一至第六项诉讼请求全部予以支持。被告针对原告第一至第六项请求所提出的抗辩意见,缺乏事实和法律依据,法院不予采信。

关于上述争议的第三、第四个焦点问题。

3.案涉协议约定被告点乐公司是否应按《投资协议》的约定向三原告支付违约金。

法院认为,原告与作为增资目标公司的被告点乐公司在公司章程中未对公司对外担保进行特别约定,导致公司法定代表人使用公章的权限不明,法定代表人李慰未经股东会决议授权,越权代表公司对被告李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保,对案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效亦应承担相应的过错责任。

法院判决结果

综上,法院认定被告点乐公司支付相应的违约金(诉讼请求第八至第十项),法院予以驳回。

综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定,判决如下:

一、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德投资管理有限公司股权转让款,数额的计算方式为:2940万元+2940万元*12%/360*天数(自2016年7月15日计至实际支付股权转让款之日);

二、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期(有限合伙)股权转让款,数额的计算方式为:1960万元+1960万元*12%/360*天数(自2016年7月18日计至实际支付股权转让款之日);

三、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告新余高新区众优投资管理中心(有限合伙)股权转让款,数额的计算方式为:100万元+100万元*12%/360*天数(自2016年7月19日计至实际支付股权转让款之日);

四、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告广发信德投资管理有限公司迟延履行回购义务之违约金,以2017年4月13日未付金额32065600.00元为基数,按日万分之五之标准,自2017年4月13日计算至实际支付之日止;

五、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告珠海广发信德奥飞产业投资基金一期(有限合伙)迟延履行回购义务之违约金,以2017年4且13日未付金额21357466.67元为基数,按日万分之五标准,自2017年4月13日计算至实际支付之日止;

六、在本判决生效之日起十日内,被告李慰、梁昕、王玉玲共同支付原告新余高新区众优投资管理中心(有限合伙)迟延履行回购义务之违约金,以2017年4月13日未付金额1089333.33元为基数,按日万分之五标准,自2017年4月13日让算至实际支付之日止;

七、被告新余高新区众优投资管理中心(有限合伙)承担补充赔偿责任;

八、驳回原告新余高新区众优投资管理中心(有限合伙)的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费356492元、诉讼保全费5000元,由原告新余高新区众优投资管理中心(有限合伙)负担46800元,被告李慰、梁昕、王玉玲共同负担314692元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。

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